(Bu yazı Hukuk Defterleri mecmuasının- Mart Haziran 2020 (24/25.) sayısında yayımlanmıştır)
Dr. Pınar Dikmen
Giriş: Üçlemenin Tarihsel Gelişimi
1958 tarihli Fransız Anayasasının “Egemenlik” başlıklı 2. maddesine göre “Cumhuriyetin mottosu “Özgürlük, Eşitlik ve Kardeşliktir.” 1789 Fransız Devrimi ile bağdaştırılan “Özgürlük, Eşitlik, Kardeşlik” (Liberté, Egalité, Fraternité; ÖEK) sanıldığının aksine devrimin ilk ve tek mottosu değildir. Bu mottonun Fransız Devrimini simgeleyen bir ifadeye dönüşmesi ve Cumhuriyetin resmî sloganı haline gelmesi zamana yayılan bir sürecin sonucudur. Nitekim Fransız Devriminin ya da bunun ertesinde kurulan I. Cumhuriyetin ve bu dönemdeki asli kurucu iktidarın herhangi resmî bir mottoyu benimsememiş olduğu ifade edilmektedir[2]. Bu dönemde kabul edilen hukuki metinlerden, kanunlardan, bildirilerden, toplantılar ve Meclis görüşmelerinde kullanılan ifadelerden kaynaklanan; spontane ya da daimileşmiş bir mottolar kataloğu oluştuğu söylenebilir. Bir başka ifade ile dönemin ruhunu yansıtan sabit bir formül bulunmamaktadır. Örneğin devrimin saltanat karşıtı, cumhuriyetçi kimliğini ön plana çıkaran “Özgür yaşa ya da öl!” “Vatan, Kanunlar ve Özgürlük” ya da “Özgürlük, Eşitlik, Birlik” gibi mottalar da kullanılagelmiştir[3]. Hatta devrimden sonra ülkenin belirli bir dönem anayasal monarşi ile yönetilmesi[4] sonucu kimi belgelerde “Ulus, Kanun ve Kral için”[5] şeklinde bir ifadeye de rastlanılabilmektedir.
Sonuç olarak kendi başlarına “özgürlük”, “eşitlik” ve “kardeşlik” terimleri esasında devrimin özünü yansıtan ilkelerden sadece birkaçıdır. Ancak bu üçünü bir araya getirerek, kamusal olarak kullanan ilk kişi ise Fransız devriminin simgesi Robespierre olacaktır[6].
Üçleme zaman içinde anayasa metnine dâhil edilir[7]. İlk olarak II. Cumhuriyetin (1848-1852) Anayasası olan 1848 Anayasasının Başlangıç Kısmında yer alır. Çerçeve anayasa olarak nitelendirilebilecek üç anayasal kanun ile yönetilen III. Cumhuriyet (1870-1940) döneminde ise anayasal kanunlarda yer almasa da Cumhuriyetin resmî mottosu olmaya devam eder. Nitekim resmî bina ve kuruluşlarda kullanılmaya başlaması da bu döneme tekabül etmektedir. O dönemden günümüze Cumhuriyetin simgesi olmaya devam eden mottonun kullanımı yalnızca, İkinci Dünya Savaşı’nda, Alman müttefiki Vichy hükümetinin lideri olan Mareşal Pétain’ın kararı ile “Emek, Aile, Yurt” üçlemesiyle yer değiştirdiği dönemde kesintiye uğrar[8].
Bu kesintinin ardından IV. Cumhuriyetin (1946-1958) 1946 tarihli Anayasasında yeniden anayasal bir hüküm haline gelir. Motto, V. Cumhuriyetin şu an yürürlükte olan 1958 tarihli Anayasasında ise üç maddede hüküm altına alınmıştır.
ÖEK’nin anayasa yargısı ve göçmen sorunu açısından güncel önemi, Fransız Anayasa Konseyinin, normatif değeri tartışmalı olan “kardeşlik” ilkesini anayasallık blokuna dâhil ederek, göçmen haklarını ilgilendiren bir yasayı anayasaya aykırı bulmasından ileri gelmektedir. Bu çerçevede bu yazıda, Anayasa Konseyinin 2018 yılında verdiği bir kararında söz konusu ilkeyi göçmen sorunu bağlamında nasıl okuduğu incelenecektir.
“Kardeşlik” İlkesinin Dinamik Anlamı
Kardeşlik ilkesinin zamanla değişime uğrayan dinamik bir anlamı olduğunu belirtmek gerekir. Örneğin devrimin ilk yıllarında “kardeşlik” ilkesi aynı topluluğa ait politik kardeşliği; özgürlük ve eşitliğe dayanan bir gruba üyeliği nitelendirmektedir[9]. Devrimin yıktığı Eski Rejim’e (Ancien Régime) içkin olan toplumdaki bölünmüşlük ve aristokrasinin sahip olduğu ayrıcalıklar, burjuva ideallerine dayalı olarak kurulmuş yeni toplumda yeşeren “eşit yurttaşlık” ve “ulus olma” kavramlarına zıttır. Oysa ki devrim, birlik olmak tutkusu çerçevesinde ayrıcalıksız ve eşit yurttaşlar yaratmıştır[10]. Bu durumda kardeşlik; özgürlük ve eşitliğin zorunlu bir sonucu olarak karşımıza çıkacaktır. Eşit ve özgür olduğumuz için bir yurt sahibiyiz; eğer bir yurda sahipsek o halde kardeşiz[11]!
Kardeşlik, ÖEK’in ilk kez anayasal bir dayanağa kavuştuğu 1848 Anayasasında ise “sosyal” bir nitelik kazanacaktır[12]. Devrimin öngördüğü hukuki eşitlik ve liberal özgürlük anlayışı, kapitalist üretim biçiminin kökleşmesine sebep olurken, artık bir sınıf haline gelmiş yoksul işçilerin ekonomik talepleri bu yapay eşitlik ve özgürlük durumunun karşısına dikilecektir[13]. Sonuç olarak ekonomik temelli hak arayışı 1848 Anayasasının çıkarılmasına dayanak teşkil eder ve “kardeşlik” ilkesi ilk kez bu anayasa ile ortaya çıkan “sosyal haklar” kategorisinin de manevi dayanağını oluşturur[14]. Nitekim 1848 Anayasasının “Başlangıç” kısmının IV. paragrafında, Fransa’nın prensiplerinin “Özgürlük, Eşitlik ve Kardeşlik” olduğu belirtildikten sonra VII. paragrafında yurttaşların birbirleriyle “kardeşçe” yardımlaşarak, ortak esenliğe katkıda bulunmaları salık verilir. Bir sonraki paragrafta ise “kardeşçe” yardım yoluyla muhtaç yurttaşların varlığını güvence altına alma gerekliliği vurgulanmıştır.
İlke, yürürlükteki 1958 Anayasası döneminde ise sosyal hakların yanı sıra göç ve yabancı hakları ile birlikte anılmaya başlar[15]. Bu yeni anlam, göç olgusunun bilinen anlamıyla sınıf bilincini aşındırıcı etkisi[16] ile göçmen sorununun en önemli sonuçlarından biri olan ucuz iş gücü noktasında kimlik ve ayrımcılık tartışmalarının güncelliği ile oldukça uyumludur[17]. Kavram ayrıca Fransa’nın sömürgesi olan kimi toprakların II. Dünya Savaşı ile başlayan dekolonizasyon dönemi ertesinde, “Fransız deniz-aşırı” bölgeler ismi altında Anayasaca tanınmış bir özerkliğe sahip olarak Fransa’ya kendi iradeleri ile katılmalarının anayasal bir yansımasını da oluşturur[18]. Nitekim Anayasanın Başlangıç kısmında Cumhuriyetin, kendisine katılma iradesini deklare edan deniz-aşırı bölgelere; özgürlük, eşitlik ve kardeşlik ortak ideallerine dayanan yeni kurumlar sunacağı belirtilmiştir. Anayasanın 72-3. maddesinde ise Fransız Devletinin deniz-aşırı halkları özgürlük, eşitlik ve kardeşlik ortak ideali çerçevesinde tanıdığı belirtilmiştir
Tüm bu bilgiler ışığında denilebilir ki “kardeşlik” ilkesi, belirli bir diyalektik içindeki iktisadi ve sosyal gelişmeler ne yöne evrildiyse, bu gelişmelerden bağımsız olmayan ve çağın ruhunu yansıtan “iktisadi” bir anlamla var olagelmiştir. 2018 yılında gelindiğinde özellikle Avrupa’da göçmen ve sığınmacı sorununun yarattığı gerilimin anayasa yargısına taşınması neticesinde ise adete bir can simidi olarak Anayasa Konseyinin yardımına yetişmiştir.
İlkenin Normatif Değeri ve Fransız Anayasa Konseyi Tarafından Okunuşu
Kardeşlik mottosunun bireylere doğrudan objektif bir hak sağlayıp sağlamadığı özellikle anayasa hukuku özelinde meselenin bir başka boyutunu oluşturmaktadır. Fransız Anayasa Konseyi 2018 tarihli kararına kadar, ÖEK’nin diğer bileşenlerini oluşturan eşitlik ve özgürlük ilkelerinin aksine kardeşlik ilkesine normatif bir değer kazandırmamış ve bağımsız ölçü norm olarak ilkeden faydalanmamıştır. Nitekim ilkenin normatif değeri ve program ya da ideolojik bir hükmün ötesine geçen bir kapsamı olup olmadığı da tartışma konusu edilen hususlardan biri olagelmiştir[19].
2018 yılındaki karar, Fransa’ya özgü somut norm denetimi olan “öncelikli anayasaya uygunluk sorunu” neticesinde verilmiştir[20]. Kararın konusunu “Yabancı Uyrukluların Giriş ve Oturumu ile Sığınma Hakkı Kanunu’nun belirli hükümlerinin anayasaya aykırılığı oluşturmaktadır. Anayasaya aykırılığın konusunu teşkil eden ifadeler sırasıyla Kanun’un L. 622-1 ve L. 622-4. maddelerinde yer almaktadır. 622-1. maddeye göre bir yabancının ülkeye girişini, dolaşımını ve oturumunu doğrudan ya da dolaylı olarak kolaylaştıran ya da kolaylaştırmaya çalışan her kimse beş yıl hapis ve 30.000 avro para cezası ile cezalandırılacaktır. 622-1. maddede hüküm altına alınan bu suçun kamuoyunda “dayanışma suçu” ya da “misafirperverlik suçu” olarak anıldığını da belirtmek gerekir[21]. 622-4. maddede ise bir yabancının “yasadışı oturumuna” yardım eden kişinin hangi durumlarda cezadan bağışık tutulacağına ilişkin birtakım istisnalar düzenlenmiştir. Bu yardımın hiçbir karşılık beklenilmeden yalnızca yasal tavsiyelerde bulunma ya da yabancıya insana yakışır yaşam koşulları temin edebilmek için gıda, konaklama ya da tıbbi yardım temin etmekten yahut yabancının onurunu ya da fiziksel bütünlüğünü korumayı hedeflemekten ibaret olması halinde belirtilen cezaların verilmesine gerek olmayabilecektir[22]. Öte yandan somut norm denetimine başvuran taraflara göre Kanun’da yer alan istisna iki nedenle anayasada yer alan “kardeşlik” ilkesini ihlal etmektedir. Öncelikle cezadan bağışık olmayı sağlayacak yardım eylemlerinin, yalnızca bu kişinin ülkede yasadışı olarak kalmasına yardımcı olunurken işlenebilmesi, hiçbir karşılık beklenilmeden yapılan gıda ve benzeri yardımların yabancı uyruklu kişinin ülkeye girişi ya da ülkede dolaşımı esnasında vuku bulması halinde bu istisnadan yararlanılamamasıdır. İkinci olarak yasadışı oturuma yardım edilmesi suçundan cezai bağışıklığın yalnızca bu sayılan yardımlarla sınırlı tutulmuş olmasıdır. Karşılık beklenilmeden yapılan başkaca insancıl bir yardımın, cezadan belirli bir bağışıklık getirmemesi de kardeşlik ilkesini ihlal etmektedir[23].
Anayasa Konseyi bu iddiaları haklı bulmuş; kardeşlik ilkesini, “insancıl” bir amaçla hareket etme kavramıyla birlikte okumuştur.
Konseye göre kardeşlik ilkesi, oturumun yasal olup olmadığına bakılmaksınız, “insancıl” bir amaç doğrultusunda başkalarına yardım etme özgürlüğünü de içermektedir. Öte yandan, anayasal hiçbir ilke ya da değer, yabancıların ülkeye girişlerine ya da oturumlarına müsaade eden genel ve mutlak bir hak bahşetmemektedir. Ek olarak yasadışı göçle mücadele hedefi, anayasal bir değer olan kamu düzeninin korunması amacına da katkıda bulunmaktadır. Bu cihetle kardeşlik ilkesi ile kamu düzeninin korunması arasında bir uyum sağlamak yasa koyucunun görevidir[24]. Ancak Anayasa Konseyine göre yasa koyucu bu iki ilkeyi dengeleyememiştir.
Konsey bir yabancının ülkeye yasadışı olarak girmesi ile yasadışı olarak ikamet etmesi arasında bir ayrım olduğunu kabul etmektedir. Konseye göre yasa koyucunun tercihi, ülkede hukuka aykırı bir şekilde ikamet etmekte olan bir kişinin bu statüsünü devam ettiren kişilerin, belirli şartların gerçekleşmesi halinde cezai bağışıklıklardan yararlandırılmasıdır. Öte yandan bir kişinin ülkeye hukuka aykırı girişine insancıl sebeplerle de olsa yardım etmek bu bağışıklığın kapsamına girmez; ülkeye girişe yardım ile bir kere giriş yapıldıktan sonra yapılan yardımlar farklıdır [25]. Ancak Anayasa Konseyi, bağışıklık kapsamında yer almayan bir diğer eylemi; “yabancının dolaşımına yardımını” daha farklı okumuştur. Buna göre yasadışı olarak ülkeye giren kişinin, dolaşımına yardım etme eylemini, oturumuna yardım etme eyleminden ayırt etmek zordur. Öyle ki “dolaşıma yardım”, “oturuma yardımın” tali bir sonucu da olabilir. Sonuç olarak Konsey, bir yabancının ülkede yasadışı olarak dolaşmasına insancıl amaçlarla yardım edilmesini cezadan bağışık tutmayan yasa koyucunun bu tercihini, kardeşlik ilkesi ile kamu düzeni arasında dengeli bir uzlaşma sağlamadığı gerekçesi ile anayasaya aykırı bulmuştur[26]. Konsey benzer bir şekilde ikinci anayasaya aykırılık iddiasını da kardeşlik ilkesi çerçevesinde okumuştur. Konsey, bir yabancının yasadışı oturumu için hiçbir karşılık beklenilmeksizin gerçekleştirilen yardımın cezadan bağışık tutulmasının yalnızca yasal tavsiyelerde bulunma ya da yabancıya insana yakışır yaşam koşulları temin edebilmek için gıda, konaklama ya da tıbbi yardım temin etmeden yahut yabancının onurunu ya da fiziksel bütünlüğünü korumayı hedeflemekten ibaret motiflerle değil, başkaca bir insancıl motifle de gerçekleştirilmesi halinde aynı bağışıklıktan yararlanabileceğini ifade etmiştir[27]. Daha net bir ifade “yorumlu red” tekniği kullanarak[28] anılan hükmün anayasaya aykırı olmadığına ancak bu bağışıklığın, kardeşlik ilkesinin bir yansıması olarak başkaca bir insancıl amaçla gerçekleştirilen yardımları da içerdiği müddetçe anayasaya uygun olacağı sonucuna ulaşmıştır[29].
Kararın Anlamı: Anayasa Yargıcının Zaferi?
Anayasa Konseyinin bu kararı anayasal temel hak ve özgürlüklerin bekçisi olarak anayasa yargıcının bir zaferi olarak okunabilir mi? Kuşkusuz bu karar, yargıcın anayasadaki bir normun zaman içindeki değişimini norma yansıtmak ve normun anlamını bu değişimle birlikte okumak anlamına gelen anayasal dinamik yorumun[30] uygulanışına güzel bir örnek teşkil etmektedir. Öyle ki Konsey tarafından kullanılan bu teknik, ülkemiz açısından da güncel bir sorun teşkil etmekte olan göçmen hakları kapsamında Türk Anayasa Mahkemesine ilham kaynağı olabilir. Nitekim Anayasamızın 176. maddesi uyarınca Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten başlangıç kısmı Anayasa metnine dâhil olduğu belirtilmektedir. Anayasanın Başlangıç kısmında ise yurttaşların “kardeşlik” duygularıyla huzurlu bir hayat talebi hakları bulunduğu belirtilmektedir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin, 1982 Anayasasının Başlangıç kısmında yer alan kardeşlik ifadesine normatif bir anlam kazandırarak, anayasallık blokuna dâhil etmesi muhtemeldir.
Öte yandan anayasa yargıcının ilkeye bahşettiği bu anlam yalnızca anayasa hukuku tekniği açısından değil, iktisadi gelişmelerin hukuku ve anayasa hukukunu etkilemesi noktasından da gözden kaçırılmayacak bir örnek sunmaktadır. Fransa’daki diğer yazarların da dikkat çektiği üzere Anayasa Konseyinin göçmen haklarına yönelik bu tutumu, “insancıl” motiflerin dışında Avrupa Birliğinin göçmen haklarına yönelik direktif ve tavsiyelerinin yerine getirilmesi noktasında, politik bir veçhe de barındırmaktadır[31]. Bu açından bakıldığında verilen kararı, yaşlı bir nüfusa sahip Avrupa’nın yüzleştiği işgücü sorunu ve bu sorunu dışarıdan gelen ucuz/kalifiye iş gücün yardımıyla karşılayabilmesi için ılımlaştırdığı göç politikaları[32] ile birlikte okumak yerinde olacaktır. Tüm bu bilgilerin ışığında, Anayasa Konseyinin dinamik yorumuyla “insancıl” bir anlam kazanan “kardeşlik” ilkesinin, tarihsel süreçte daha da farklı anlamlar kazanacağını tahmin etmek güç olmasa gerekir.
[1] Marmara Üniversitesi, Siyasal Bilgiler Fakültesi, Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi (Fransızca Programı).
[2] François-Alphonse Aulard, Études et leçons sur la révolution française, 6e édition, Paris: Felix Alcan, 1910, s. 7.
[3] Aulard, s. 7 ve 10; Michel Borgetto, La devise “Liberté, Égalité, Fraternité”,Presses Universitaires de France, 1997, s. 31.
[4] Devrimden sonra monarşinin yıkılışını, hukuki veçheleriyle adım adım anlatan bir çalışma için bkz. Server Tanilli, Dünyayı Değiştiren On Yıl Fransız Devrimi Üstüne (1789-1799), 2. Baskı, İstanbul: Say, s. 77 vd.
[5] Aulard, s. 7.
[6] Borgetto, s. 32; Robespierre bu formülü, Ulusal Meclis’e sunduğu bir yasa teklifinde deklare etmiştir. Ulusal muhafızların organizasyonuna ilişkin olan söz konusu yasa teklifinde, EÖK’nın muhafızların göğsüne ve bayraklarına nakşedilmesi öngörülmekteydi. Ancak bu teklif kabul edilmemiştir. Robespierre Maximilien, Discours non prononcé de M. Robespierre sur la garde nationale, en annexe de la séance du 5 décembre 1790, Archives Parlementaires de 1787 à 1860 – Première série (1787-1799) Tome XXI – Du 26 novembre 1790 au 2 janvier 1791, Paris : Librairie Administrative P. Dupont, 1885, s. 238 vd.
[7] “Özgürlük” ve “eşitlik” terimleri tek başlarına 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nde zaten pozitif bir dayanağa kavuşmuşlardı.
[8] Xavier Latour ve Bertrand Pauvert, Libertés publiques et droits fondamentaux, Studyrama, 2016, s. 270.
[9] Guy Canivet, “La fraternité dans le droit constitutionnel français”, [Electronic version], Conférence en l’honneur de Charles Doherty Gonthier, 20–21 mai 2011 (12.06.2020),s. 3.
[10] Daha fazla bilgi için bkz. Mehmet Ali Ağaoğulları, Ulus-Devlet ya da Halkın Egemenliği, 2. Baskı, Ankara: İmge, 2010, s. 227-230.
[11] Borgetto, s. 25.
[12] Canivet, s. 3-4.
[13] İlhan Akın, Kamu Hukuku, 2. Bası, İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1979, s. 338-342.
[14] Daha fazla bilgi için bkz. Akın, s. 342.
[15] Canivet, s. 6.
[16] Daha fazla bilgi için bkz. Etienne Balibar, “Bir “Yeni-Irkçılık” Var mı?”, Etienne Balibar ve Immanuel Wallerstein, Irk Ulus Sınıf – Belirsiz Kimlikler içinde (27-40), Nazlı Ökten (Çev.), 4. Baskı, İstanbul. Metis, 2007, s. 31.
[17] Wallerstein’in vurguladığı üzere kapitalist öncesi sistemlerdekinden ayrılan şekilde, kapitalist sistemde yabancı düşmanlığı işgücünün etnikleşmesi olarak adlandırılabilecek bir niteliğe bürünür. Immanuel Wallerstein, “Kapitalizmin İdeolojik Gerilimleri: Irkçılık ve Cinsiyetçilik Karşısında Evrenselcilik”, Etienne Balibar ve Immanuel Wallerstein, Irk Ulus Sınıf – Belirsiz Kimlikler içinde (41-40), Nazlı Ökten (Çev.), 4. Baskı, İstanbul. Metis, 2007, s. 46-47.
[18] Özellikle bkz. Véronique Dimier, “De la France coloniale à l’outre-mer”, Pouvoirs, Vol. 2, No. 113 (2005), s. 48; Canivet, s. 7.
[19] Daha fazla bilgi için bkz. T. Escach-Dubourg, “Éloge d’une décision éminemment audacieuse : Quelques considérations sur la décision n°2018-717/718 QPC”, https://www.academia.edu/37180238/Éloge_dune_décision_éminemment_audacieuse_Quelques_considérations_à_partir_de_la_décision_n_2018-717_718_QPC (12.06.2020), s. 6 vd.
[20] Décision n° 2018-717/718 QPC du 6 juillet 2018.
[21] Commentaire de décision No. 2018-717/718 QPC du 6 juillet 2018, s. 1.
[22] Agk. para. 3 ve 4.
[23] Ag.k. para. 5.
[24] A.g.k., para. 7 – 10.
[25] Konsey bunu söylemekle birlikte Fransız Ceza Kanunu’nun 122-7. maddesi uyarınca düzenlenen zaruret halinin belirli durumlarda ülkeye hukuka aykırı bir şekilde girenlere yardın etme suçuna da teşmil edebileceğini ima etmiştir. Commentaire de décision, s. 21.
[26] Agk. para. 12-13; Commentaire de décision, s. 21-22.
[27] Agk., para. 14; Commentaire de décision, s. 22.
[28] Anayasa Konseyinin karar teknikleri ve türleri hakkında bkz. Yavuz Selim Değerli, Anayasa Yargısında Ön- Denetim, Ankara: Adalet, 2020, s. 274 vd.
[29] Daha fazla bilgi için bkz. Commentaire de décision, s. 22.
[30] Dinamik yorum hakkında bkz. Bertil Emrah Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, İstanbul: Beta, 2010, s. 225.
[31] Escach-Dubourg, “Éloge d’une décision”, s. 13; T. Escach-Dubourg, “La reconnaissance du principe constitutionnel de fraternité, une réussite juridique ou simplement politique? https://www.academia.edu/37787540/La_reconnaissance_du_principe_constitutionnel_de_fraternité_une_réussite_juridique_ou_simplement_politique(12. 06. 2020), s. 2.
[32] Bu konuda oldukça detaylı bir rapor için bkz. Gilles Saint-Paul, Immigration, qualifications et marché du travail, Paris: La Documentation française, 2009. Nitekim nitelikli yabancı işçi göçünü kolaylaştırmak için Almanya’da son yıllarda gerçekleştirilen reformlar ucuz işgücü politikalarına yönelik bir gösterge niteliğindedir. bkz. L’Allemagne facilite l’immigration des étrangers qualifiés, https://www.connexion-emploi.com/fr/a/l-allemagne-facilite-l-immigration-des-etrangers-qualifies (12.06.2020).