COVID-19 salgını ile mücadele çerçevesinde dünya çapında gerçekleştirilen aşılama çalışmaları, bir yandan söz konusu aşıların güvenirliğini tartışma konusu ederken diğer yandan salgına karşı “zorunlu aşılama” tartışmalarını gündeme getirdi. Hatırlanacağı üzere temel hak ve özgürlükler çerçevesinde zorunlu aşı uygulamasının İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne uygunluğu, ender de olsa İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine yapılan bireysel başvurulara konu edilmiştir[1]. Türk Anayasa Mahkemesi ise bireysel başvuru yolu ile verdiği kararlarında Anayasanın 17. maddesi çerçevesinde yaptığı incelemelerde, bu uygulamayı özellikle “kanunilik” kriteri çerçevesinde incelemiştir[2]. Zorunlu aşı uygulaması çerçevesinde yapılan başvuruların seyrekliği ve başvuru konularının derinlikli bir tartışmaya elvermemesi, bu tartışma üzerinde belirli bir ölçütün oluşmasını zorlaştırmaktadır. Başvurulardaki seyreklik Fransız anayasa yargıcının kararlarına da yansımaktadır.
Zorunlu aşıya ilişkin olarak Anayasa Konseyinin derli toplu olarak verdiği ilk karar olan 2015 tarihli somut norm denetimi kararında Konsey, zorunlu aşı uygulamasına yönelik gerçekleştirilen anayasaya aykırılık itirazına tereddütlü yaklaşmıştır. Kararın konusu eşit olmayan küçüklere yönelik zorunlu difteri, tetanos ve çocuk felci aşısı uygulaması oluşturmaktadır. Başvuranlar zorunlu aşıların, anayasallık blokuna dahil olan sağlığın korunması ilkesi çerçevesinde sağlık açısından risk teşkil edebileceğini ileri sürmüşse de Anayasa Konseyi bu şikâyeti reddetmiştir. Konsey yasayıcının aşılama yükümlülüklerini dayatarak ortadan kaldırılamayan çok ciddi ve bulaşıcı üç hastalıkla mücadele etmeyi amaçladığını ve toplum sağlığını korumak için yasayıcının benimsediği politikaları, orantılılık ilkesine açık bir aykırılık olmadığı müddetçe denetleme yetkisi olmadığı gerekçesine dayanmıştır[3]. Bir diğer ifadeyle başvuruda yasayıcının takdir yetkisini mevzubahis edecek bir anayasa aykırılık olmadığına karar vermiştir[4].
Fransız Danıştayı ise meseleye daha eleştirilen yaklaşmış, zorunlu aşı uygulamasına konu olan aşıların etkililiğine yönelik detaylı bir inceleme gerçekleştirmiştir.
2019 yılında peş peşe verilen iki karardan ilkinin konusunu zorunlu aşı sayısını üçten on bire çıkartan ilgili mevzuata karşı yapılan itiraz oluşturmaktadır. Bu mevzuat gereği sosyal güvenlik kapsamındaki zorunlu aşı listesine dahil olan başlıca aşılar; difteri, tetanos, çocuk felci, boğmaca, hepatit B, kabakulak ve kızamıkçık rahatsızlıklarıyla ilgili olup başvuranlar bu hastalıklara karşı geliştirilen aşılarda yer alan alerjen ve toksik maddelerin insan sağılığına olası zararları nedeniyle itirazda bulunmuşlardır. Danıştay ise adil denge testi yaparak, söz konusu hastalıkların yol açtığı ölümcül etkiler ve bunlara karşı geliştirilen aşıların neredeyse %100 oranında etkili olduğunu göz önüne almış, aşılarda yer alan maddelerin yol açabileceği yan etkilerle karşılaştırıldığında, söz konusu aşıların zorunlu olmasının toplum sağlığının korunması açısından önemli olduğu kanaatine ulaşmıştır[5].
İkinci kararın konusunu da zorunlu aşılarda kullanılan etken maddelerin insan sağlığı üzerindeki etkileri oluşturmaktadır. Başvurucular, Sağlık Bakanlığına yaptıkları başvuruda zorunlu aşı listesinde yer alan aşıların imalatında kullanılan alüminyum tuzunun başta otizm gelmek üzere oto-ümmin hastalıklarının tetikleyicisi olduğunu ileri sürmüşlerdir. Danıştay ise zorunlu aşılarda bulunan alüminyum tuzları ile oto-immün hastalıklar arasında bugüne kadar hiçbir illiyet bağı kurulamadığını ve bu aşıların yaşamı tehdit eden bulaşıcı hastalıkları önlemede kanıtlanmış bir etkinliği olduğunu ifade etmiştir. Bu kararda da “adil denge testi” gerçekleştiren Mahkemeye göre alüminyum tuzlarının yararları ve doğurabileceği yan etkiler arasında bir orantılılık bulunmaktadır[6]. Dolayısıyla bu etken maddeyi içeren zorunlu aşıların kullanımında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
[1] Bkz. Boffa ve diğer 13 kişi – San Marino, 26536/95, 15.01.998, kk, Vavřička – Çekya, 47621/13, 3867/14, 73094/14, 19298/15, 19306/15, 43883/15, 07.09.2015.
[2] Muhammed Ali Bayram Başvurusu, 2014/4077, 29.06.2016; Halime Sare Aysal Başvurusu, 2013/1789, 11.11.2015.
[3] Décision n° 2015-458 QPC du 20 mars 2015, para. 9-11.
[4] Yasayıcının bariz takdir hatası olmadıkça Anayasa Konseyinin denetimden kendini muaf tutması, Konseyin oto-limitasyon tekniklerinden biridir. Daha fazla bilgi için bkz. Yavuz Selim Değerli, Anayasa Yargısında Ön – Denetim, Ankara: Adalet, 2020, s. 274.
[5] CE, Décision N°415694, 6 mai 2019.
[6] CE, Décision N°419242, 6 mai 2019.