Fransız Hukukunda, sanayi veya ticari kamu hizmetleri uzun zamandır özel hukuk kuralları çerçevesinde yürütülmektedir. Ek olarak Türkiye’de olduğu gibi Fransa’da[1] da artık sanayi ve ticari kamu hizmetleri dışındaki hizmetler de özel hukuka tabi olarak yürütülebilmektedir. Bu çerçevede Fransa’da idari kamu hizmetleri ve sanayi/ticari kamu hizmetlerine ilişkin bu ayrım ilk olarak Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 1921 tarihli bir kararıyla[2] ortaya çıkmıştır. Mahkeme söz konusu kararında idarenin, yürüttüğü deniz taşımacılığına ilişkin faaliyetini sıradan bir tacir/sanayici gibi yürüttüğüne karar vererek, bu alanda ortaya çıkacak uyuşmazlıkların özel hukuk çerçevesinde çözüleceğine hükmetmiştir.
Örneğin Fransız Danıştayının Compagnie Maritime de l’Afrique Orientale[3] kararında yürütülen faaliyetin kamu hizmeti olup olmadığı tartışılmıştır. Kararda Mahkeme, bir kamu malı olan liman üzerinde Doğu Afrika Denizcilik şirketine ait özel araç ve tesislerin kurulum ve kullanımına ilişkin izinlerde, izni alacak şirketin, – söz konusu kamu malının esasında kamu hizmetinin gördürülmesine özgülendiği gerekçesiyle- kamu hizmeti yükümlülüklerine tabi kılınması gerektiğine hükmetmiştir.
Uyuşmazlık Mahkemesinin 1873 tarihli Blanco kararında[4], kamu hizmetinde istihdam edilen kişiler tarafından diğer bireylere verilen zararlardan dolayı devlete sorumluluk atfedilebileceği ifade edilerek; sorumluluğun Medeni Kanun’un bireyler arasındaki ilişkiler için belirlenen ilkelerine göre değil, hizmetin ihtiyaçlarına ve Devletin menfaati ile kişi haklarını uzlaştıracak özel düzenlemelere göre belirleneceği karara bağlanmıştır. Kararda yer alan Hükümet Komiserinin görüşünde, idarenin özel hukuk kişisi gibi hareket ettiği işlemlerde adli yargı mahkemelerinin; kamu gücüyle hareket ettiği, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ise idare mahkemelerinin yetkili olduğu savunulmuştur. Ardından gelen Terrier[5], Feutry[6], Therond[7] kararları gibi kararlarda Hükümet komiserlerinin kamu hizmetine ilişkin uyuşmazlıklarda özel bir hukukun uygulanması gerektiğine ilişkin görüşleri kamu hukuku teorisyenlerini de etkilemiştir.
Kamu hizmeti kavramı, anayasaya yargısına da konu olmuştur. Bu kavram Fransız Anayasa Konseyinin 1986 tarihli kararıyla “anayasal kamu hizmeti” kavramı çerçevesinde uygulanmaya başlanmıştır[8].
Kamu teşebbüslerinin özelleştirilmesine ilişkin Anayasa Konseyinin 1986 tarihli söz konusu kararına[9] göre bazı ulusal kamu hizmetlerinin gerekliliği bizzat anayasa maddelerinden kaynaklanabilir. Bu alanın dışında kalan ulusal kamu hizmetlerini belirleme yetkisi ise yasama organına veya düzenleyici işlemler yapma yetkisi olan idareye bırakılmalıdır. Anayasa zorunlu kılmadan bir faaliyetin yasa koyucu tarafından kamu hizmeti olarak tanımlanması, o faaliyetin özel kesime devrine engel teşkil etmez. Bu karardan da anlaşılacağı üzere, anayasal kamu hizmetlerinin özel kesime devredilmesi mümkündür.
Anayasa Konseyi bu kararında ortaya koyduğu bu yorumu diğer kararlarında da uygulamıştır. Örneğin bir televizyon kanalı frekansının özelleştirilmesine ilişkin bir kararında[10], söz konusu faaliyetin “anayasal nitelikteki hükümlere dayanan bir kamu hizmeti faaliyeti” olmadığına, yine bir başka kararında ise Caisse Nationale de Credit Agricole tarafından sağlanan sübvansiyonlu kredi dağıtım faaliyetlerinin[11] “Anayasa tarafından gerekli kılınan kamu hizmeti” olmadığına karar verirken benzer yorumu kullanmıştır. Benzer şekilde telekomünikasyon[12], enerji üretimi[13] ya da posta hizmetlerinin[14] konu olduğu başkaca kararlarında, bu sayılan faaliyetlerin anayasal nitelik taşıdığı fikrini reddetmiştir.
(*)Dr. Ebru Zeybek Cebeci’nin katkısıyla hazırlanmıştır.
[1] Auby, s.15.
[2] TC, 22 janvier 1921, Société Commerciale de l’Ouest Africain, https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007607592
[3] CE, 5 mai 1944,
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007637165.
[4] TC.08.02.1873, Marceau Long ve diğerleri, Grands arrêts de la jurisprudence administrative(GAJA), Paris: Dalloz, 2017, s.1-7.
[5] CE, 6 février 1903, GAJA, s.66-69.
[6] TC, 29 février 1908, GAJA, s.67.
[7] CE, 4 mars 1910, GAJA, s.67.
[8] Guglielmi, Koubi ve Long, s.470.
[9] CC, 25 et 26 juin 1986, N. 86-207 DC, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-con..dc/decision-n-86-207-dc-du-26-juin-1986.8271.html
[10] CC, 18 septembre 1986, N.86-217 DC, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1986/86-217-dc/decision-n-86-217-dc-du-18-septembre-1986.8289.html
[11] CC, 7 janvier, 1988, N.87-232 DC, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1988/87-232-dc/decision-n-87-232-dc-du-7-janvier-1988.8564.html
[12] CC, 23 juillet 1996, N.96-380 DC, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1996/96-380-dc/decision-n-96-380-dc-du-23-juillet-1996.10820.html
[13] CC, 30 novembre 2006, N.2006-543 DC, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2006/2006-543-dc/decision-n-2006-543-dc-du-30-novembre-2006.1014.html
[14] CC, 4 février 2010, N.2010-601, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2010-601-dc/decision-n-2010-601-dc-du-04-fevrier-2010.47434.html
Not: Kamu hizmetinin yürütülmesinde gerçekleşen değişiklikler üzerine kapsamlı bir bilimsel çalışmadan yararlanmak isteyenler Dr. Ebru Zeybek Cebeci’nin 2020 tarihli ve “Kamu Hizmeti Anlayışında Değişim Ve Kamu Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Sözleşmeler” başlıklı doktora tezine başvurabilir.